1 – La notion de la kafala est une notion ancienne. Elle remonte au temps du droit musulman classique. Aujourd’hui, elle est reprise, adoptée et adaptée pour être une sorte d’alternative à la notion de l’adoption. Elle fut appropriée par le droit de certains pays musulmans, l’Algérie et le Maroc, notamment. Elle nous offre indirectement l’opportunité d’étudier la relation qu’entretient le droit musulman avec le processus de sécularisation. En effet, le droit musulman manifeste encore des foyers de réticence – pour ne pas dire de résistance- à l’égard de la sécularisation[1]. Le concept de Kafala en est une illustration.
Plus concrètement, la problématique posée dans ce colloque est la réception par le droit français de la kafala du droit algérien. Comment trouver un ordre cohérent à cette réception et accepter la différence sans renoncer à un droit commun en conciliant l’universel commun avec le spécifique relatif ? Pour surmonter cette difficulté, il faudrait convoquer, comme le propose Mireille Delmas-Marty, « les forces imaginantes du droit afin de pouvoir, à défaut d’instaurer un ordre immuable, inventer une harmonisation souple, propre à laisser espérer la refondation de valeurs communes ». Cette tâche difficile incombe aux différents juristes spécialistes de ce colloque. Quant à ma contribution, elle a choisi une voie facile, celle de l’introduction, des généralités, pour ne pas dire des banalités.
- De la sharia en général.
2 -Le terme signifie étymologiquement la source intarissable. Le verbe shara‘a issu de la même racine veut dire commencer une tâche, une entreprise. Son usage conventionnel sera au fil du temps réservé au domaine normatif. Ainsi définie la sharia n’est pas tout l’islam. Il est d’abord une foi et une croyance avant d’être une loi et un ensemble de pratiques. On pourrait qualifier ce répertoire par celui de la dogmatique ou de la théologie qui s’occupe de la doctrine des convictions métaphysiques, d’une certaine vision de l’homme, de la liberté, de la responsabilité, le statut de la raison, etc. Selon les options et les différents courants de la théologie musulmane -appelée également « science des fondements de la religion » (’usûl ad-dîne)- nous avons des lectures diverses.
Le domaine de la dogmatique est celui de l’orthodoxie, tandis que la sharia s’occupe de l’orthopraxie. Cependant il convient de rappeler que selon l’orthodoxie sunnite entre autres courants théologiques, la pratique ne valide pas la foi, à condition que la personne ne remette pas en cause les croyances orthodoxes, c’est-à-dire celles formellement et unanimement admises par tous les musulmans, comme le dogme de l’Unicité de Dieu, les Prophètes, les Livres révélés, la Résurrection et le Jour du Jugement dernier…. Néanmoins, il existe un lien entre la foi et les pratiques qui est dialectique, dans la mesure où ces pratiques sont une expression de la foi en même temps qu’elles permettent de l’entretenir et de la parfaire. Mais elles ne la valident pas en tant que telle. Autrement dit, et en termes sotériologiques : c’est la foi qui sauve, même si la pratique ne suit pas toujours.
3 – Parallèlement à ces deux aspects de la religion musulmane, la foi et la loi, nous avons l’univers soufi, domaine de la mystique musulmane en tant que démarche initiatique. Cette dernière passe par l’éducation spirituelle et morale en tant qu’approche subjective et expérientielle de la transcendance qui vise la rencontre avec Dieu, pour ne pas dire la « fusion » (al-fanâ’). On a coutume de qualifier ce domaine d’islam intérieur ou ésotérique. Il n’est pas découplé ni de la dogmatique ni de la sharia, contrairement à ce que l’on pense.
4 – Revenons à la sharia, domaine des pratiques. Elle comprend une dimension verticale et une dimension horizontale que les canonistes appellent respectivement al-‘idâdâte-s (domaine du rite) et al mû‘âmalate (champ de la morale et du droit).
Par ordre d’importance, nous trouverons :
- le culte (al-‘ibâdâte):
C’est l’aspect le plus permanent de la sharia, organisant l’expression et la traduction directes de la foi. C’est la zone rituelle de la sharia.
Ses pratiques essentielles sont résumées dans les cinq piliers de l’islam : la proclamation de la foi, les cinq prières canoniques, le jeûne du mois de Ramadan, l’impôt cultuel et le pèlerinage à La Mecque. Certains canonistes ne considèrent pas l’impôt rituel comme relevant du registre du rite, mais plutôt comme une sorte d’impôt purificateur, dans la mesure où il permet au croyant de se purifier de son avarice. Il relève donc à la fois de la morale, puisqu’ il est destiné à des œuvre sociales et que tout citoyen nécessiteux peut en bénéficier, musulman ou non, et du droit, puisqu’il s’agit des affaires publiques et qu’il est donc organisé par des institutions (baït al-mâl).
Le culte, résumé en ces pratiques, reste le domaine invariant de l’islam. Tous les musulmans, quel que soit leur environnement et leur époque, sont unifiés par ces pratiques rituelles et spirituelles.
- la morale (al-akhlâq)
Par ce terme, nous entendons le domaine des règles de conduite liées essentiellement à la conscience propre de chaque individu
- le droit
Il est le domaine des lois liées aux comportements et concerne tous les comportements des personnes en société musulmane. C’est la notion du droit, telle qu’on l’entend aujourd’hui. Cette dimension est née avec l’islam dont le destin, dès le départ, fut lié à la logique historique des empires.
Cette dimension sera absorbée par le registre de l’éthique musulmane dans le contexte occidental, français laïc notamment, puisque le droit musulman est exclu de la sharia non seulement de fait mais par la sharia elle-même grâce à la posture canonique de l’« éthicisation de la sharia »[2]. Celle-ci est réduite aux seules dimensions cultuelles et éthiques personnelles exprimées dans le cadre du droit français en vigueur.
- Deux approches de la sharia :
5 – Dans le domaine du culte, le canoniste ne cherche pas le pourquoi de la loi. Par exemple : le pourquoi du nombre cinq s’agissant des prières canoniques, ou bien le pourquoi du jeûne d’un mois bien précis, celui du mois de Ramadan. Ces prescriptions rituelles sont d’ordre spirituel et symbolique et répondent aux mystères de l’âme. Quant au domaine de la morale et du droit, le canoniste (al-faqîh), ou le docteur de la loi, est invité à chercher la raison ou le motif (al-‘illa) de la loi scripturaire quand il s’agit de la morale ou du juridique. Dans ces deux domaines (la morale et le droit) il y a par conséquent pour le canoniste musulman (faqîh) une certaine marge de manoeuvre pour le raisonnement discursif (al-ijtihad) et une certaine rationalité, plus que dans le domaine du culte.
- Deux dimensions de la sharia :
6 – ● La loi fixe (al-hukme) :
Elle vient d’une lecture théorique des Textes, qui ne prend en considération que leur contexte historique. On trouve cette catégorie de la loi dans les ouvrages classiques du droit ( fiqh) organisés en chapitre et par sujet.
7 – ● La loi mobile (fatwa) :
Elle est plus en prise avec la réalité et le contexte où se trouve le canoniste qui pense la norme. Elle est plus pratique, plus pragmatique. Elle permet à la sharia d’avoir un aspect dynamique qui ne se contente pas d’énoncer une loi même scripturaire (même coranique). Elle donne des dérogations, des exceptions… À cet égard la sharia ne se confond pas avec l’application mécanique d’un verset coranique ou d’un hadith normatifs univoques et formels si les conditions ne le permettent pas, dont l’application trahirait l’esprit, provoquerait un trouble sociétal ou engendrerait une contrainte insurmontable.
La fatwa, change en fonction des époques, des situations, des lieux, des intentions et motifs, des traditions, et des conventions sociales[3].
2-Les sources du droit musulman :
8 – Comme nous venons de l’indiquer, le théologique et le juridique sont deux répertoires distincts. Cependant le droit n’est pas totalement en rupture avec le théologique et la métaphysique. Ceux-ci s’articulent autour de sujets communs grâce à la discipline de usûl al-fiqh, fondement du canonisme et du droit. Nous l’appellerons principologie. Elle s’intéresse aux sources des lois, à la méthodologie de l’interprétation des Textes scripturaires et aux techniques et démarches d’élaboration de normes non abordées même indirectement par les Textes fondateurs. Les ouvrages classiques de la principologie s’ouvrent généralement sur des questions métaphysiques liées aux qualités et attributs du législateur, au statut et à la nature du langage (qui articule la loi), au statut de la raison… Elle aborde également la validité des théories normatives et la pertinence de leurs techniques et règles. La principologie correspond en quelque sorte à la philosophique et à l’épistémologique du droit.
- Les Textes scripturaires
8 – Les références premières du droit musulman sont : Le Coran puis la Sunna (paroles et faits du Prophète, comme personne divinement inspirée).
Elles sont le fondement premier de la pensée et de l’agir musulmans. Cependant, il a toujours été clair dans l’esprit des canonistes musulmans que l’interprétation de la loi à partir de ces Textes devait être problématisée par des procédures et des techniques herméneutiques.
Al-Juwaïny (m.1086), un des maîtres de la principologie, précise que les fondements de la sharia sont initialement dans l’information scripturaire (al-khabar) mais aussi dans le « raisonnement » (an-nadhar)[4]. Le mu‘tazilise, courant théologique musulman bien connu, va jusqu’à penser que la raison (al-‘aql) est capable par elle-même d’estimer, sans le secours de la Révélation, ce qui est bien et ce qui est mal. Certains hanbalites n’en pensent pas moins[5]. Il s’agit là curieusement d’une théologie immanentiste de l’éthique et du droit.
- Le Consensus (al-Ijmâ‘e) :
9 – Il est la troisième source du droit, après le Coran puis la Sunna (ou hadith). Mais le consensus absolu n’est pas facile à obtenir. La notion d’Ijmâ‘e a fait l’objet de définitions multiples. La seule forme admise par tous est le consensus établi autour d’une seule interprétation d’un Texte , à condition qu’il soit univoque. L’interdiction principielle de l’adoption (at-tabannî, en arabe) avec l’attribution de filiation et les conséquences qui en résultent relève de ce type de consensus, car il se réfère, comme nous le verrons, à un Texte univoque..
- L’Analogie (al-qiyyas) :
10 – Elle a fait l’objet de plusieurs définitions selon ses multiples formes. Sa pratique la plus élémentaire consiste à transposer l’application d’une loi explicitement et formellement citée dans un Texte, en rapport à une situation donnée, à une autre situation qui présente la même raison (‘illa) d’application de la loi.. Un cas nouveau est alors régi par la même loi que le cas-type visé par le Texte. La complexité de l’analogie vient du fait que le Texte pourrait contenir une raison implicite qu’il faudrait décrypter a priori. Il pourrait contenir éventuellement plusieurs raisons ou motifs. L’opération de l’analogie oblige l’herméneute canoniste à effectuer deux démarches. La première est l’exploration poussée de l’intention du Texte, afin d’en en extraire la raison, qui n’est pas évidente dans ce cas de figure. Cette opération s’appelle « pénétration », aç–çabr. La deuxième opération vise la vraie raison de la loi lorsque le Texte en suggère plusieurs. L’herméneute doit accomplir, dans ce deuxième cas de figure, une classification et une hiérarchisation des motifs de la loi pour sélectionner celui qui lui apparaît le plus pertinent, le plus déterminante de la loi. On appelle cette opération par « fractionnement », taqçîm. C’est à ces deux niveaux, entre autres, de la pratique de l’analogie que les canonistes divergent souvent.
- L’Estimation (Al-içtihçân) :
11 – Elle permet de sortir des aberrations auxquelles pourraient conduire la logique et l’application mécanique de l’analogie ou celles d’une autre méthode ou d’un autre principe. La loi ne doit pas perdre de vue l’esprit de justesse et de justice. L’estimation exige alors une grande intuition de l’esprit canoniste (fiqh an-nafs). Il s’agit d’une démarche d’ajustement. C’est Abu-Hanîfa (m.768), fondateur de l’école hanafite, qui adopta cette approche. C’est la source des lois la plus subtile car elle convoque plusieurs mécanismes de la pensée canonique et juridique. Chaféi (m.820), fondateur de l’école chaféite, contesta fortement cette méthode, car elle donne au canoniste un pouvoir législateur subjectif et arbitraire. Mais, lui-même n’a pu l’éviter devant certains cas très compliqués.
- Le principe d’Utilité (al-maslaha) :
12 – Les malikites sont les précurseurs de ce concept. Ils ne l’appliquent que dans les domaines sur lesquels les Textes sont silencieux. Il fut extrapolé par les hanbalites à tous les champs de la loi et transformé en paradigme à la lumière duquel doit être comprise la sharia et interprétées ses sources scripturaires. La loi, dans cette perspective théologique hanbalite, doit être au service des hommes et non le contraire. Elle n’est pas une peine. Elle ne doit pas être absurde.
Par conséquent toute lecture qui procure des désavantages ne doit pas être attribuée à la sharia, comme le mentionne le hanbalite Ibn-Qayyim (m.1350) : «La sharia est fondée sur la sagesse -le bon sens- et l’utilité pour l’homme dans ce bas monde et dans l’au-delà : elle est toute justice, toute miséricorde, toute avantage (maslaha), toute sagesse. Par conséquent une loi qui passe de la justice à l’injustice, de la miséricorde à son contraire, de l’utilité au désavantage, de la sagesse à l’absurdité ne fait pas partie de la sharia, même si on l’y introduit par une quelconque interprétation…»19.
C’est probablement Atûfy Sulaïmân (m.1317), un autre hanbalite, qui a poussé ce principe à l’extrême. Il développe son application au détriment même de la lettre de certains Textes (Coran et Sunna). D’après cette approche, les Textes sont perçus comme contenant une pédagogie, une sagesse, une raison et une utilité (maslaha) de la loi plus importantes que la forme de la loi elle-même. C’est l’esprit de la loi qui importe. Il ne faudrait donc pas se fixer toujours et dans tous les cas sur certaines formes de lois scripturaires -en restant insensible aux exigences d’un nouveau contexte dans lequel se trouverait une communauté ou un individu – puisque ces dernières étaient liées à un environnement particulier, celui de l’époque et du peuple immédiat du Prophète. Cette approche hanbalite de la maslaha ne concerne pas le domaine du rite (al-‘ibâdâte-s).
- La coutume, l’usage, la tradition, les conventions sociales… (al-‘urf) :
13 – C’est l’une des grandes sources de la sharia. Le Coran renvoie souvent à la notion de ma‘rûf, citée une trentaine de fois, comme principe normatif. Beaucoup d’enseignements du Prophète ont également pris en considération les coutumes de son peuple. Ce principe suppose le changement de la loi selon le changement des coutumes et des traditions. Il n’est pas admis dans l’absolu et sans conditions. Selon les critères propres à chaque école canonique on lui donne une place plus au moins importante.
- D’autres règles :
14 – S’il existe des principes (usûl), nous en avons vu les principaux, il existe également une multitude de règles (qawâ‘ide) subsidiaires. Citons-en quelques-unes : « La nécessité fait loi » (ad-darûrâte tubîh al-mahdûrâte) ; « Le besoin a le même statut que la nécessité » (al-hâjatu tanzilu manzilatu ad-darûra) ; « L’interdiction préventive » (saddu adh-dharâ’i‘e), sorte de principe de précaution inventé par les malikites; « Tout moyen nécessaire pour réaliser un devoir devient lui-même un devoir », etc…
Chacun de ces principes et chacune de ces règles admet des conditions d’acceptation et ont fait l’objet d’une grande disputation (khilâfiyyate) entre les principologues.
3- De la production plurielle à la fixation « définitive ».
15 – Selon les options méthodologiques, l’interprétation et l’invention du droit diffèrent d’un juriste à un autre, d’une école juridique à une autre. Cette activité intellectuelle intense, appelée Ijtihâd, est venue répondre à la diversité des communautés et des cultures que l’islam a rencontrées lors de son extension. Après environ quatre siècles de production intellectuelle, les musulmans se sont trouvés face à une véritable inflation normative. Une fois atténuée l’extension de l’islam, cette surproduction de la norme a commencé à produire des effets négatifs, parce qu’elle était démesurée par rapport aux besoins normatifs réels des sociétés musulmanes de ces époques. Pour une même question éthique ou juridique, on pouvait avoir une multitude d’avis différents et souvent opposés. Cela a commencé à troubler la foi du commun des musulmans. Pour éviter un chaos religieux, les canonistes ont décidé d’atténuer cet élan de l’ijtihad qui dissuadait également les non-musulmans de se convertir à l’islam, ces derniers ayant l’impression d’être devant plusieurs religions différentes, plusieurs Eglises. Comme dans un concile -mais informel et sans réunion officielle ni concertation- les savants de l’islam ont décidé spontanément de fermer les portes de l’ijtihad, tel un dogme. Certains canonistes et théologiens continuèrent cependant à le pratiquer subrepticement dans le cadre des écoles constituées.
Cette période, le Xe siècle environ, inaugura l’ère du taqlîd (mimétisme doctrinaire et suivisme théologico-canonique) qui prit la place de l’ijtihâd des premiers temps. Les canonistes se contentèrent d’interpréter le droit, devenu presque divinisé, au lieu d’en produire, sauf quelques rares exceptions. Si la fermeture de l’ijtihad a peut-être au départ évité un problème d’excès normatif, elle en a cependant créé un autre, celui du fanatisme. La culture du pluralisme des premières générations des canonistes a cédé la place à celle du sectarisme des derniers.
On qualifie cet état de fait canonique par la tradition des « hâwâchî » qui signifie «marges », parce qu’il s’agit de commentaires faits à la marge d’un texte de droit. On pourrait ainsi trouver dans un même ouvrage de droit classique trois marges ou plus : l’interprétation du texte de droit initial, souvent celui d’un grand maître canoniste d’une des écoles établies, puis l’interprétation de son interprétation, puis l’interprétation de l’interprétation de son interprétation, etc… Au lieu de créer un nouveau droit, on se contentait d’interpréter l’ancien. Et c’est ainsi que l’esprit du droit s’est trouvé perdu dans les marges. Cette paralysie de l’esprit canoniste a laissé des traces dont souffre encore le monde musulman. Elle fut l’un des effets pervers de cette fermeture de l’ijtihad.
Finalement, le droit musulman formalisé s’est ossifié en quatre grandes écoles, pour ne parler que de la tendance théologique sunnite[6] : hanafisme[7], malikisme[8], chaféisme[9] et hanbalisme[10]. Au Maghreb ce n’est qu’une variante malikite qui fut adoptée, un peu différente de celle de Bagdad.
4-Le droit musulman et le pouvoir politique
16 – Il est établi historiquement que le droit musulman a toujours été indépendant du pouvoir politique. Ce dernier n’interfère pas dans l’activité des instances chargées d’élaborer les règles et les lois ni dans leur mise en application par les juges. Les bases fondamentales ayant été posées par les fondateurs des grandes écoles canonistes et les jurisprudentiels inauguraux dès le début du VIIIe jusqu’à la fin du IXe siècle, le pouvoir politique se contentait de nommer les juges (qadis) et même le qadi suprême (qadi al-qudât) – sorte de juge d’appel ou de cassation – puis d’exécuter leur jugement.
Dans une même ville, surtout dans des villes comme Bagdad, Koufa, Caire… on pouvait trouver un tribunal hanafite, un autre chaféite, un autre malikite, un autre hanbalite. Les justiciables selon leur option juridique se dirigeaient vers tel ou tel tribunal, tel ou tel qadi. On peut qualifier cette disposition de justice ou de droit sociétal, par opposition au droit étatique.
17 – Le droit musulman est resté dans cet état d’indépendance, pluriel et décentralisé jusqu’à la colonisation séculière occidentale et l’éclatement de l’Empire Ottoman. La décolonisation a laissé derrière elle des frontières politiques et des État-nations qui forgèrent des identités nationales nouvelles. Le monde musulman était jusqu’alors organisé en logiques régionales, communautaires, ethniques…, toutes au sein d’un même système où la géographie politique nationale (dâr al-islâm) correspondait à celle d’une communauté spirituelle, à quelques exceptions près. La notion de la Umma spirituelle se confondant ici avec celle de la Umma nationale politique.
Le contact massif et inégalitaire de l’univers musulman avec l’Occident a provoqué de grands bouleversements dans ce système, aussi bien au niveau des pratiques qu’au niveau idéologique. Le droit musulman va subir deux révolutions profondes : l’une par rapport à sa conception classique, l’autre au niveau de sa mise en pratique. Chronologiquement, la sécularisation politique a modifié d’abord sa forme pour qu’ensuite la sécularisation idéologique vienne interroger sa légitimité même.
L’invasion du droit étatique né en Occident à partir du XIX siècle va gagner les Etats musulmans qui vont inscrire dans leurs corpus législatifs des normes islamiques pour en faire des règles de droit positif (qânûn). Le droit allait devenir alors le produit de la volonté de l’Etat. Même en Arabie Saoudite où le droit est resté presque entièrement classique (hanbalisme) et où le droit religieux est toujours autonome, ce sont des textes étatiques qui en posent les principes. On parle dans cette culture politico-religieuse de « Annidhâm al asâsî »[11].
Le droit, ainsi devenu l’expression de la volonté de l’Etat, va investir automatiquement toute la société. Le politico-religieux à travers l’enjeu de l’islamité ou non du droit va devenir central. Cela transparaîtra de façon récurrente dans les débats politiques, intenses, dans certains pays musulmans, par exemple sur la question du statut personnel. Sur un plan idéologique, le droit musulman sera alors remis en cause plus au moins ouvertement.
18 – Pour comprendre le sort actuel du droit musulman, son imbrication aux droits étatiques et son impact sur les sociétés musulmanes, il ne faudrait pas se limiter uniquement à analyser les dispositions constitutionnelles qui font référence selon les pays à la sharia, au Coran, à la religion musulmane… Ces inscriptions dans la Constitution ne revêtent pour les croyants musulmans majoritaires de ces pays qu’une dimension plus esthétique et affective qu’effective.
Et si la notion de droit musulman -assez floue, comme celle de la sharia d’ailleurs dans beaucoup d’esprit, islamistes compris- conserve encore un certain statut, c’est parce qu’elle relève de l’ordre de la préservation d’un ensemble de valeurs communes. Dans la réalité, ces valeurs s’inscrivent d’abord dans des logiques et des stratégies politiques, identitaires, idéologiques, au niveau local de chaque société musulmane et par rapport à l’environnement international.
Un fait reste bien établi : l’« Etat musulman » ne trouve pas le fondement de son organisation dans la sharia, ou dans le droit musulman pour être plus juste. Par conséquent, la question de savoir quelles sont les exceptions qu’apportent les Constitutions de ces Etats au « modèle politique islamique » ne se pose pas. C’est la question inverse qui se pose, c’est-à-dire quelles sont les exceptions islamiques qu’elles réservent dans un système politique qui n’est pas fondamentalement islamique. Bref, nous ne sommes pas dans un Etat de religion mais dans une religion d’Etat.
5- La kafala, la genèse d’un concept :
19 – Après cet aperçu rapide sur l’état général du droit musulman, nous aborderons ici la notion et la pratique de la kafala, comme un de ces foyers de résistance du droit musulman devant une sécularisation rampante. Elle se propose comme l’équivalent de l’adoption. Celle-ci est née et définie dans la catégorie du droit séculier occidental, reconnue par le droit international, lui-même à dominance occidentale.
L’adoption engage au niveau de la filiation les parents adoptants, leurs enfants, leurs frères et soeurs et leurs parents, etc…. Tout rapport conjugal de la part de l’enfant adoptif avec un membre de cette grande famille, serait un inceste, pour ne citer qu’un de ses effets. Elle n’est donc pas une simple procédure administrative d’attribution de nom de la famille adoptante, de droits sociaux et successoraux. Elle suppose une certaine conception de la famille, de la généalogie, de l’identité de la personne et met en jeu ainsi un aspect aussi anthropologique que psychanalytique. Elle est d’une certaine manière liée à la question des valeurs. Et l’on ne sait que trop bien la dialectique complexe qui existe entre les valeurs d’une société, ou d’une civilisation, et son droit. Le droit reflète certaines valeurs de la société qu’il pourrait créer réversiblement[12]. Une fois le droit passé au registre des valeurs, sa contestation deviendrait une remise en cause de l’identité de toute une société, domaine sensible par essence.
20 – La kafala vient poser ici une question juridique et technique à la pratique de l’adoption et qui suppose que la réponse intègre une portée interculturelle. C’est à ce titre qu’accueillir la kafala dans le droit français constitue un chantier difficile. La situation crée un certain flou juridique. Traiter cette question c’est traiter aussi bien les faiblesses de l’universel que les limites du spécifique.
Nous allons nous contenter dans un premier temps d’aborder la légitimité de la notion de la kafala et ses fondements, puis très rapidement sa forme juridique actuelle, puisque d’autres traiteront ce sujet de manière plus approfondie. Disons d’emblée que son noyau insécable reste l’interdiction d’attribution de filiation. C’est ce point nodal qui fait sa différence avec l’adoption qui va nous occuper ici.
- Un aspect théologique,
21 – Métaphysiquement la question de la filiation puise son eau d’une source théologique très sensible chez les musulmans. Dieu, contrairement au christianisme, n’a pas engendré et n’a pas été engendré[13]. L’islam n’admet pas l’attribution, même métaphorique, d’une quelconque filiation à Dieu. Car dans ce domaine des croyances, la métaphore ou la parabole finit souvent par être prise à la lettre, ce qui conduirait à une forme de tromperie. Pour être théologiquement plus explicite, Jésus dans le Coran n’est ni fils de Dieu ni celui de l’homme. Le christianisme s’est accommodé de cette amphibologie scripturaire évangélique, où Jésus-Christ pourrait être à la fois fils du Dieu Père (qui est dans le ciel) et fils de Joseph[14], époux de Marie.
Pour l’islam, il en est tout autrement. Jésus n’a pas de père, né à partir d’un souffle divin (ruhu-llah) déposé dans le ventre de Marie par l’Ange Gabriel, appelé dans le Coran par le Saint-Esprit (rûh al-Qudus). Jésus est nommé dans le Coran par « Jésus fils de Marie » (‘Issa ibn Maryam). Joseph serait son beau-père, mais en aucun cas son père. Pour cette raison, les canonistes stipulent que l’enfant doit porter le nom de sa mère si on ne connaît pas le nom de son père.
Certains malikites peuvent voir dans cette histoire une possibilité d’appliquer ici leur « principe de précaution » (saddu adh-dhrâ’i‘e), qui consisterait à interdire de s’attribuer des filiations (ni biologiques ni légales[15]) afin de ne pas ouvrir la porte à une vision anthropomorphiste de Dieu, si l’on admet que nos pratiques anthropologiques pourraient avoir une incidence sur nos perceptions théologiques de Dieu.
Si l’on adopte une archéologie foucaldienne des valeurs juridiques, on pourrait avancer ici qu’il serait compréhensible que dans une certaine civilisation d’origine chrétienne -même fortement positive et sécularisée – l’adoption plénière ou simple ne constitue un problème ni métaphysique, ni éthique, encore moins juridique.
Toutefois, cette approche théologique de l’interdiction d’attribution de la filiation à l’enfant adopté reste spéculative. Elle n’est pas un argument direct et juridiquement probant en droit musulman..
- La kafala dans les textes scripturaires :
22 -Des textes scripturaires explicites en parlent directement. Nous en avons deux :
Le récit coranique qui évoque explicitement le mot kafala, concerne Marie mère de Jésus. Elle fut prise en charge par Zacharie (kafalahâ zakariyyâ’)[16] en conservant son nom patronymique : Marie fille de Imrân[17] (Mariam bint ‘Imrân). Imrân étant son vrai père. A ces époques, les noms étaient patriarcaux et le demeurent encore d’une certaine façon, même après l’invention assez récente de la notion de nom de famille. Le récit de Marie contient un enseignement moral, reçu grâce à une règle juridique chaféite. Celle-ci stipule que «la loi, l’éthique ou la règle antécédemment révélée (les Anciennes Ecritures) nous la faisons nôtre, tant qu’elle n’est pas abrogée par nos Ecritures (Coran et Sunna)». Elle pourrait à ce titre constituer un argument pour la kafala, avec interdiction d’attribution de filiation. Mais ce n’est pas l’argument le plus fort.
Ce sont les versets 4 et 5 de la sourate 33 qui sont venus abolir cette pratique d’une manière univoque : «…Il n’a pas fait que vos épouses que vous avez rendues comme vos mères par simple déclaration -pour ne plus avoir de rapports intimes avec elles[18]– le soient effectivement, ni que vos enfants adoptifs soient comme vos propres enfants. Ce n’est qu’une parole qui sort de votre bouche, mais Dieu dit la vérité. C’est lui qui guide vers le droit chemin. Appelez-les du nom de leurs vrais pères, cela est plus juste pour Dieu… »[19].
L’adoption plénière tabannî était pratiquée dans le contexte historique préislamique, rappelons-le. Le Prophète l’avait pratiqué. Des passages de la même sourate, versets 37-40, sont venus compromettre le Prophète en y engageant sa personne et sa vie intime[20].
C La kafala dans le droit classique :
23 – Dans le droit classique la kafala a d’autres significations :
Chez les hanafites, elle concerne le cautionnement de personnes, de dettes, une prise en charge de mission…[21].
Les malikites la réservent essentiellement aux domaines de l’argent, du cautionnement des dettes[22].
Les chaféites considèrent que la kafala n’est qu’une forme du damâne, un cautionnement ou une garantie[23].
Les hanbalites parlent de damâne et n’utilisent carrément pas le terme de kafala[24].
Le kafîl est appelé également za‘îm[25], hamîl, sabîr, dâmin, adhîn, qabîl[26].
- La kafala dans le droit étatique musulman actuel :
Telle qu’elle est entendue, la kafala tire sa légitimité du Coran, certes, mais également d’un aspect de la kafala ancienne du droit classique. Il s’y ajoute d’autres notions issues de ce même droit : le droit de l’« enfant trouvé, sans parent(s)» (ahkâm al-laqîte)[27] ; la notion de la tutelle (al-wilâya) ; de la « délégation » (al-wakâla) ; de la « suppléance » (an-niyâba), etc.
Il s’agit d’une combinaison de plusieurs aspects du droit canon musulman – si l’on peut user d’un vocabulaire chrétien- articulé sous forme de droit musulman positif (qânûn islâmî).
Elle y est définie comme une mesure d’accueil légal d’un enfant, n’altérant pas la filiation de celui-ci, par une famille, par un organisme ou par un établissement ; et comme un engagement de prendre bénévolement en charge l’entretien, l’éducation et la protection d’un enfant mineur, au même titre qu’ un père à l’égard de son fils. Ses effets sont ceux de la tutelle légale et ne créent aucun lien de filiation …
Ce mode d’accueil des enfants a toujours été pratiqué dans les sociétés musulmanes, par des personnes mais également par les institutions de waqf, une culture sociétale et sociale de générosité et de solidarité observée depuis la naissance de l’islam. Ce qui est nouveau, par contre, c’est l’ampleur du phénomène provoqué par l’évolution des mœurs et la complexité croissante des sociétés musulmanes qui exigent désormais une gestion juridique plus élaborée. Ceci, entre autres, a fait sortir cette pratique du seul registre de l’éthique pieuse de charité et a des implications qui nécessitent désormais des dispositions juridiques et un encadrement par un droit étatique à l’interface du national et de l’international.
24 – La kafala est un concept juridique reconnu par la convention des Nations Unies du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant, mais la Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale, concernant toutes les formes d’adoption créant un lien de filiation, ne la reconnaît pas.
Certains pays musulmans, la Tunisie, Turquie, l’Indonésie, par exemple, ont fini par reconnaître l’adoption, et ceux qui ne la reconnaissent pas délivrent déjà des autorisations exceptionnelles d’adoption. Un pas a déjà été franchi en Algérie. Une fatwa[28] reconnaît la possibilité de transmettre son nom à un enfant adopté, mais sans conséquence sur les effets juridiques de la filiation et de l’héritage. Ceci illustre bien la fonction de la fatwa, comme une norme, plus en prise avec la réalité et donc capable de pragmatisme, de dérogation, cherchant l’intérêt de l’enfant en appliquant le principe de la maslaha, (concept malikite), celui de la nécessité (ad-darûra) qui fait loi.
Certains canonistes actuels suggèrent des fictions canoniques (hiyyal fiqhiyya), en proposant par exemple un acte qui permet de faire entrer l’enfant dans la famille par filiation, mais qui reste de deuxième degré. Il s’agit du lien par allaitement (ar-radâ‘a).La femme (kafile) qui allaite l’enfant qu’elle prend en charge (makful) devient sa mère, ses enfants deviennent ses frères et sœurs et le mari devient son père. Ceci n’est valable que pour les bébés et les nourrissons. Ce procédé crée une filiation qui interdit à l’enfant tout mariage avec ses parents et frères de lait, ,comme pour l’adoption certes, mais il n’autorise pas l’enfant qui en bénéficie de porter le nom de sa famille de lait, ni d’avoir une part nommée scripturairement dans la succession (qu’on appelle un fard). Le problème de fond n’est donc pas résolu, même si ce lien rejoint l’adoption quant à l’interdiction du mariage avec les enfants de sa mère de lait.
Par contre, qu’il soit simple makful ou enfant de lait et makfûl , il peut bénéficier d’une part des biens du kafil que ce soit par un legs (hiba), par simple testament (wasiyya), ou par une disposition théoriquement possible, que l’on nomme en droit musulman « testament obligatoire » (al-wasiyya al-wâjiba), à condition qu’il ne dépasse pas le tiers de la succession globale. Cette disposition est l’équivalent de la succession anomale, ou legs universel. Le verset 8 du chapitre 4 du Coran, ouvre cette perspective. Cependant, le droit de la kafala Marocain ou Algérienne ne fait pas mention, semble t-il de cette option successorale, pourtant possible, en théorie, dans le droit musulman classique.
- La kafala en France,
25 – Quand des citoyens vivants dans un pays musulman pratiquent la kafala, cela ne pose aucun problème juridiquement. En revanche, quant il s’agit de binationaux (franco-marocains et franco-algériens) ou de simples résidents marocains ou algériens qui veulent pratiquer la kafala, des problèmes inextricables apparaissent et un gouffre juridique s’ouvre devant eux. Surgissent alors des difficultés insurmontables mettant en jeu plusieurs registres : celui du droit bien sûr, celui d’une politique d’immigration contradictoire, celui de l’économique, du religieux, du social, etc…
Les musulmans pratiquants résistent à l’adoption, même simple. L’adoption étant une pratique permise mais non obligatoire, les résidents ou citoyens nationaux (généralement binationaux) de confession musulmane qui ont un certain respect des prescriptions coraniques, cherchent d’autres modes de prise en charge d’enfants sans entrer en porte-à-faux avec leur religion : parrainage d’enfants d’autres pays par le biais d’organismes humanitaires, par exemple. Cependant la kafala reste l’option idéale, surtout pour le couple qui ne peut avoir d’enfants. Elle est permise en France pour les époux demeurant en France. Il leur est également possible d’adopter simplement un enfant (de nationalité marocaine ou algérienne) confié à l’un d’eux dans le cadre d’une kafala. Elle reste en effet assez proche, quant à ses effets, de l’adoption simple qui permet à l’adopté de rester dans sa famille d’origine et d’y conserver tous ses droits. Elle s’en distingue bien sûr par le fait qu’elle refuse l’attribution de la filiation de la famille d’accueil.
26 – L’adaptation de la kafala à l’adoption simple pourrait être une solution médiane, car l’enfant reste informé que ses adoptants ne sont pas ses vrais parents, si l’ on ne peut garantir l’intérêt de l’enfant autrement, lequel intérêt doit en principe être un souci majeur des législateurs des deux bords. Des canonistes classiques parleront d’ « un moindre mal » (akhaffu addararaïne) surtout lorsque cela reste le seul moyen qui réalise l’avantage (maslaha) de l’enfant. Seul le procédé de fatwa pourrait, aux yeux de la sharia, aborder cette conciliation, étant donné sa nature mobile et réaliste.
27 Je n’évoquerai pas les aspects compliqués de la recevabilité de la kafala dans le droit Français, d’éminents intervenants les aborderont au cours de ce colloque. Ce qui est à noter ici, et j’en terminerai là, c’est qu’aucune sociologie sérieuse n’ait été engagée jusqu’à présent, en ma connaissance, sur la pratique de la kafala en France, afin de nous décrire objectivement l’ampleur et la réalité sociologiques de ce phénomène, étude pourtant liminaire pour penser le droit en la matière. Des dérives dans la pratique de la kafala ont été pourtant constatées. La motivation du kafîl, résident étranger ou citoyen français, n’est pas toujours ni éthique, ni généreuse, ni religieuse, mais parfois opportuniste et intéressée. En effet, le makfûl une fois sur le territoire Français, se trouvant dans une situation vulnérable, coupé de sa famille d’origine et dans un statut ambiguë, pourrait être l’objet d’une exploitation par le kafîl. Déjà au début des années 2000, l’UDAF de la Haute Vienne -région qui a toujours opté pour une politique active de repeuplement- avait attiré l’attention sur ces enfants mineurs auxquels étaient déniés de nombreux droits, hormis la scolarisation. À partir de dix-huit ans, ces jeunes se retrouvent en situation irrégulière. Beaucoup ont sombrés dans la délinquance. On peut trouver parmi les kafils des retraités, des septuagénaires et des familles d’accueil (kafîl) qui ne sont même pas en mesure d’assumer leurs propres besoins, vivant principalement d’aides sociales. Cette situation n’est conforme ni au droit de la kafala du pays d’origine ni au droit français.
28 – Un fait remarquable est à soulever: dans la même Région (Haute-Vienne), on trouve des makfûls qui viennent tous de la même région, Mostaganem en Algérie, plus précisément. On est alors en droit de soupçonner un certain « trafic », surtout lorsque l’on sait qu’une seule personne, pourtant pauvre, peut avoir l’autorisation de prendre en charge plusieurs mineurs (makfûls). Peut-être l’ambiguïté des conventions signées entre les deux pays explique t-elle ces aberrations. Dans un rapport consacré à l’exclusion, le Comité Économique et Social du Limousin soulignait que « du fait de la méconnaissance du phénomène », la kafala constituait une véritable bombe à retardement et que « la réalité de l’importance des enfants de la kafala à Limoges [soulevait] de nombreuses interrogations. ». En 2005, le nombre de ces enfants est évalué entre 200 et 600 dans le département et principalement à Limoges. Cette approximation en dit long sur le flou juridique et social dans lequel ces enfants vivent en France, même l’adoption simple ou plénière ne règlera pas ce problème. On trouve un phénomène relativement similaire dans la région de Libourne où vit une communauté d’origine marocaine, issue presque toute d’une même région du Maroc.
[1] La sécularisation ici est entendue dans le sens de l’atténuation, voir la rupture, du rapport du droit des pays musulmans avec les sources religieuses de l’islam (Coran et la Tradition du Prophète, qu’on appelle Sunna).
[2] Voir notre concept de « sharia de minorité » qui résume une théorie normative des pratiques rituelles et éthiques musulmanes dans le contexte laïque français.Voir Oubrou Tareq, La char‘ia et/ dans la laïcité, p.160, in Laïcité, Archive de philosophie du droit, tome 48 (2005),Dalloz.
[3] Ibn-Qayyem Al-Juzia a développé cette règle dans son livre, I‘lâm al-muwaqqi‘în, Dar al-kutub al-‘ilmiyya, Beyrouth, 1996, t.3, p.11.
[4] Al-Juwaïny Abdulmalik, Al-kâfiyatu fî al-jadal,, Dar al-kutub al-‘ilmiyya, Beyrouth, 1999, p.55.
[5] Ibn-Qayyim Al-Juzia, madârij as-sâlikîn, Dâr al-kutub al-‘ilmiyya, Beyrouth, non datée, t.1 , p.258-259
19 Ibn-Qayyem Al-Jûzia, I‘lâm al-muwaqqi‘îne, Dar al-kutub al-‘ilmiyya, Beyrouth, 1996, t.3, p. 11.
[6] Il y a un droit de la tendance théologique Chiite, pluriel aussi, comme le droit Jafarite, le droit Zaïdite… Il y a également un droit issu de la tendance théologique kharijite représenté par le droit Ibadite. Quant à la tendance théologique Mu’tazilite, si elle a contribué activement à formaliser les fondements théoriques (usûl al-fiqh) du droit musulman, elle n’a pas pu produire un droit avec des lois et des normes.
[7] Fondé par l’Imam Abu-Hanîfa.
[8] Fondé par l’Imam Malik ibn Anas ( m.796)
[9] Fondé par l’Imam Chaféi Mohammed.
[10] Fondé par l’Imam Ahmed ibn Hanbal (m.856)
[11]Qui signifie littéralement l’«ordre fondamental» qui est une sorte de « proto-constitution »
[12] Nous connaissons la place de l’abolition de la peine capitale assez récente d’ailleurs, alors que 60% des français étaient majoritairement partisans de la peine de mort. Après la loi de 1981, inscrite aujourd’hui dans la Constitution, l’abolition de la peine de mort est aujourd’hui considérée comme l’un des grands progrès de l’humanité. Cette loi a été adoptée par toute l’Europe comme un de ses marqueurs identitaires.
[13] Sourate 112.
[14] Évangile de Jean, Chapitre 1, Verset 45 ; Évangile de Mathieu. Chapitre 1, Verstes 1-17 ; Évangile de Luc. Chapitre 3, Versets 23-38.
[15] Par distinction à la filiation biologique. Cela signifie dans que le droit musulman l’enfant -né dans le cadre d’un mariage- est attribué au père légal même si son père biologique pourrait être un autre. Il est aussi possible de l’attribuer au père biologique, s’il est né dans le cadre d’une union en dehors du mariage.
[16] Coran (3, 37)
[17] Coran (66, 12)
[18] Ce processus s’appelle ah-dhihâr : lorsqu’un homme qui se fâche avec sa femme et qui décide de ne plus l’approcher sexuellement lui dit : « ton dos m’est devenu aussi interdit que celui de ma mère », c’est une façon de lui dire que toute relation sexuelle avec elle serait un inceste ». Il s’agit d’une forme de serment que l’islam a aboli dans une autre sourate (58, 1-4)
[19] Coran (33, 4-5)
[20] Ces passages ont mis le Prophète dans un grand embarras. La coutume, très forte alors dans ce milieu, interdisait aux parents adoptifs de se marier avec les ex-épouses de leurs enfants adoptifs. Or le Prophète lui-même qui a été l’instigateur du mariage entre Zaïneb sa cousine, et Zaïd son esclave qu’il affranchit, adopta, et pour lequel il eut beaucoup tendresse. Ce dernier portait jusqu’alors le nom de Zaïd ibn Mohammed (nom du Prophète), au lieu de Zaïd ibn Harîtha (nom de son vrai père). Mais étant donné la différence de rang social, et l’incompatibilité de leur caractère, leur ménage ne survécut pas. En effet, Zaïneb était très fière car très belle et appartenant à la noblesse mecquoise. Elle faisait partie de ces femmes qu’on appelait Hurra. Par ce mariage, le Prophète voulut abolir dans les esprits les frontières, celles des origines, des rangs et des statuts sociaux, mais ce fut vain. Implicitement selon le Coran, le Prophète savait déjà que leur divorce était inéluctable et qu’ensuite, Zaïneb deviendrait son épouse. Car d’après le Coran (33, 52), c’est Dieu qui choisi les épouses. Pourtant, bien qu’il en ait été avisé, lorsque Zaïd vint lui parler de son divorce avec Zaïneb, le Prophète gêné, l’en dissuada et insista pour qu’il reste avec Zaïneb. Ce qui devait arriver arriva, Zaïd ne supportant plus la fierté de Zeïneb finit par divorcer. Après la révélation de ces versets (33, 37-40), hormis Zeïneb qui fut enchantée et ravie, tous ressentirent un grand malaise, particulièrement le Prophète auquel s’adressaient directement les versets. Comme siIl semble que le Coran, pour abolir cette pratique, a voulu choisir l’exemple du Prophète lui-même, sa vie personnelle. Il reste pour les croyants un exemple, il doit donc être le premier à donner l’exemple. En effet, Aïcha, épouse du Prophète, disait de ces versets très compromettants : «Si le Prophète voulait cacher aux musulmans une partie de la Révélation, il aurait caché ces versets et ne les aurait jamais transmis, tellement ils étaient très durs à son égard», notamment le passage suivant : « Tu -Muhammed- gardais en toi ce que Dieu allait bientôt dévoiler -le divorce de Zaïd et de Zaïneb-, et tu crains les gens alors que c’est Dieu que tu dois craindre le plus. Une fois Zaïd divorcé, nous te l’avons mariée -Zaïneb- afin qu’il n’y ait plus de gêne pour les croyants vis-à-vis des ex-épouses de ceux qu’ils prétendent être leurs fils – c’est-à-dire adoptifs – une fois ceux-ci divorcés. »
[21] Al-‘Aïny Mahmûd, Al-binâya, dar al-fikr, 1990, Beyrouth, t.7, p.536-596.
[22] Al-Qarâfî Ahmed, adh-dhakhîra, dar al-gharb al-islâmî, Beyrouth, 1994, t.9, p.189
[23] Charwânî et Al-‘Abbâdî, Hawâchî Tuhfat al-Muhtâj, édition al-kutub al-‘ilmiyya, Beyrouth, 1996, t.6, p.612.
[24] Voir Al-Maqdisî Abdullah ibn Qudâma, Al-Mughnî, dar al-kutub al-‘ilmiyya, Beyrouth, 1983, t.5, p. 70-108.
[25] On trouve ce qualificatif dans Coran (12, 72)
[26] On pourrait expliquer cet état de fait par des raisons pratiques. Par exemple, dans le cas du divorce, il se peut que l’on ignore à qui appartient un enfant : au premier ou au deuxième mari, la mère étant connue d’office (puisqu’elle a donné naissance a l’enfant) C’est pour cette raison que certains droits, notamment le droit musulman, ont instauré un délai de viduité pour s’assurer que la femme n’est pas enceinte et en cas de grossesse, interdire tout autre mariage avant l’accouchement, afin attribuer l’enfant au premier mari et non au deuxième.
[27]Al-Hattâb Mohammed al-maghribî, mawâhib al-jalîl, dar al-kutrub al-‘ilmiyya, Beyrouth, 1995, t.8, p.53-62, p.264.
[28] Fatwa délivrée par le Ministère des Affaires religieuses, le 20 août 1991 à Alger , à la demande de l’Association Enfance Familles d’Accueil Bénévoles. Le décret du Premier Ministre qui a suivi est du 13 janvier 1992.
IDEMM (Institut de Découverte et d’Étude du Monde Musulman) Lectures contemporaines du droit islamique. Europe et monde arabe – Publication en partenariat avec IESR-Sorbonne 2004
Tareq Oubrou
